Spain solar awards enforced in Australia

Tribunal australiano reconheceu duas sentenças ICSID no valor global de € 229 milhões a favor de investidores europeus em energia solar contra Espanha, rejeitando a defesa da imunidade soberana do estado.


Num julgamento de 24 de fev, o Tribunal Federal Australiano rejeitou o argumento de Espanha que a Convenção ICSID não faz distinção entre reconhecimento e execução e, portanto, preserva a operação da lei nacional sobre imunidade de um Estado estrangeiro.

O tribunal autorizou a execução de uma sentença de € 128 milhões a favor do fundo de investimento britânico Eiser Infrastructure e de uma subsidiária; e uma sentença de € 101 milhões a favor do Infrastructure Services Luxembourg (ISL), anteriormente conhecido como Antin, e a sua filial holandesa.

Os investidores de ambos os casos foram representados por Justin Hogan-Doran e Chester Brown, da 7 Wentworth Selborne, instruídos pelo correspondente da Norton Rose Fulbright, Andrew Battison, em Sydney.

A Espanha contou com Ian Jackman SC e Matthew Tyson, da Eight Selborne, instruídos por Avendra Singh, correspondente na prática de construção e engenharia da Squire Patton Boggs, em Sydney.

Os pedidos da Eiser e da ISL estavam entre os numerosos investidores que entraram com ações com base no Tratado da Carta da Energia (ECT-Energy Charter Treaty) em resposta às reformas espanholas que reduziram significativamente o nível de subsídios pagos à energia solar e outros geradores de energia renováveis.

Um tribunal do ICSID composto por John Crook dos EUA como presidente, Stanimir Alexandrov da Bulgária e Campbell McLachlan QC da Nova Zelândia emitiu uma sentença a favor da Eiser em 2017, concluindo que as reformas violavam o padrão de tratamento justo e equitativo da ECT.

No ano seguinte, as empresas da ISL obtiveram uma sentença de 112 milhões de euros mais juros e custos em 2018 de um tribunal composto por Eduardo Zuleta da Colômbia como presidente, o falecido Francisco Orrego Vicuña do Chile e J Christopher Thomas QC do Canadá. A sentença foi posteriormente reduzida para € 101 milhões através de um processo de retificação.

Espanha solicitou ao ICSID a anulação de ambas sentenças. No caso ISL (mas não no caso Eiser), o estado sustenta que a ECT não pode ser aplicada na sequência da decisão do Tribunal de Justiça Europeu de 2018 sobre arbitragem de investimentos intra-UE em Achmea.

Os tribunais ad hoc do ICSID interromperam a suspensão da execução da sentença, mas ainda não emitiram uma decisão sobre os pedidos de anulação.

Os investidores solicitaram ao tribunal australiano que cumprissem estras sentenças e pediram que os seus pedidos fossem considerados em conjunto, ao que a Espanha não se opôs.

A defesa da imunidade soberana do estado Espanhol baseou-se na interpretação das disposições da Convenção ICSID que tratam do reconhecimento e execução de sentenças.

Na versão em inglês da Convenção, o artigo 53 prevê que as partes cumpram os termos da sentença, exceto na medida em que a “execução” for mantida nos termos da Convenção; enquanto o artigo 54 diz que um Estado contratante “aplicará” as obrigações pecuniárias de uma sentença e que a “execução” da sentença será regida pelas leis domésticas relativas à execução de sentenças. O artigo 55 nada diz e o artigo 54 derroga a lei em vigor num estado contratante referente à imunidade de um estado “executado”.

Espanha argumentou que as versões em espanhol e francês da Convenção, igualmente autênticas ao lado da versão inglesa, não faziam distinção entre reconhecimento e execução nesses artigos. Portanto, o estado argumentou que o artigo 55 preservava expressamente a aplicação da lei nacional sobre imunidade de estados estrangeiros em relação aos processos de investimento, o que significaria que eles deveriam ser rejeitados.

Na sua decisão, o juiz Angus Stewart considerou que, dependendo do contexto, a referência à execução de uma sentença pode ser usada para significar o reconhecimento da sentença, a execução da sentença ou ambas.

Ele considerou que o texto em inglês da Convenção faz uma “distinção clara” entre reconhecimento e execução, o que significa que é apenas a lei de imunidade do Estado estrangeiro em relação à execução pós-julgamento de bens que é preservada pelo artigo 55. A execução pré-execução seria inconsistente com as obrigações dos Estados contratantes nos termos da Convenção, sustentou.

Espanha argumentou que essa interpretação era “um exercício de futilidade” porque significaria que um tribunal poderia converter uma sentença do ICSID numa sentença apenas para que ela se tornasse inexequível por imunidade quando a execução fosse solicitada – criando, assim, uma “sentença zumbi”. Mas o tribunal disse que o tratamento separado da imunidade da jurisdição e da imunidade da execução pela lei de imunidades estatais estrangeiras do país de 1985 significa que não considerar esses julgamentos zumbis seria um absurdo.

Invocando a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, o tribunal afirmou que a existência de um mecanismo eficaz de execução sustentava o objeto e a finalidade da Convenção e era apoiada pelos seus materiais preparatórios.

O fato dos textos em francês e espanhol serem menos claros quanto à distinção entre reconhecimento e execução não significa que o texto em inglês deva ser interpretado de maneira a descartar a distinção, afirmou. Em vez disso, os textos em francês e espanhol devem ser interpretados da mesma maneira que o texto em inglês para obter consistência.

Embora os textos em francês e espanhol usem a mesma palavra para reconhecimento e execução, não foi necessariamente o caso que o uso da palavra no artigo 55 pretendesse um conceito mais amplo de aplicação. A leitura defendida por Espanha apenas introduziria inconsistência em cada texto.

O juiz Stewart considerou que o peso dos comentários favorecia a sua interpretação e que o acadêmico austríaco Christoph Schreuer, autor de um célebre comentário sobre a Convenção, “se destaca por si próprio” ao considerar que “reconhecimento e execução” significam a mesma coisa no artigo 54. O juiz também recebeu apoio de decisões judiciais em França, EUA e Reino Unido.

Espanha também alegou que poderia ser considerado como tendo referenciado principalmente o texto em espanhol na assinatura da Convenção ICSID e que, portanto, o tribunal deveria dar primazia a essa versão. Mas o tribunal disse que Espanha concordou com toda a Convenção, incluindo a declaração que as três versões têm igual autenticidade.

O juiz também ficou convencido que, ao aderir ao ECT e à Convenção ICSID, Espanha havia-se submetido à jurisdição do tribunal australiano para fins de execução – envolvendo uma das exceções à imunidade estatal de jurisdição de acordo com a legislação de 1985.

O juiz convidou as partes a produzirem alegações sobre custos, enquanto expressava a opinião preliminar que os custos deveriam ser subsequentes à decisão.

O requerimento de Espanha para anular a sentença Eiser está pendente num tribunal composto por Ricardo Ramírez Hernández, do México, como presidente, Dominique Hascher, da França, e o ex-procurador-geral do Paquistão, Makhdoom Ali Khan. O tribunal realizou uma audiência em março de 2019.

O tribunal que analisa a sentença ISL é composto pelo Cavinder Bull SC de Cingapura como presidente, José Antonio Moreno Rodriguez do Paraguai e Nayla Comair-Obeid do Líbano. Atualmente, está a analisar um pedido de Espanha para admitir novas provas.

Os investidores também requereram a execução das sentenças no Distrito de Columbia. O tribunal de Washington suspendeu o processo da ISL em agosto de 2019 e o processo da Eiser em 13 de fevereiro, aguardando a resolução do processo de anulação.

A Gibson Dunn & Crutcher assessora os investidores nos processos de anulação, bem como nos seus esforços globais de aplicação da lei, incluindo as ações dos EUA. Espanha recorreu a advogados do Estado nos casos do ICSID; nas ações americanas, está a ser assessorada pela Curtis Mallet-Prevost Colt & Mosle no caso Eiser e Foley Hoag no caso ISL. A Comissão Europeia interveio em ambos os processos, representada por Arnold & Porter.

Jeffrey Sullivan, sócio da Gibson Dunn, disse que: “A decisão de hoje do tribunal australiano confirma mais uma vez que Espanha está sob a obrigação internacional de pagar essas sentenças imediata e integralmente. Os requerentes esperam que a Espanha cumpra as suas obrigações internacionais e pague imediatamente essas sentenças. Se a Espanha não o fizer, os requerentes continuarão a perseguir seus esforços de cobrança na Austrália e no resto do mundo.”

Eiser Infrastructure Ltd vs. Reino de Espanha [2020] FCA 157


Enforcement and Set-Aside, Investment Arbitration

Fonte:

https://globalarbitrationreview.com/article/1214857/spain-solar-awards-enforced-in-australia